O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julga a decisão que permite que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de substituição tributária (ICMS-ST) seja excluído da base de cálculo dos tributos Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) nos casos em que contribuinte é substituído.
Os recursos que foram utilizados no caso são os processos REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP. Após a decisão formal do STJ, a sentença pode ser aplicada para casos semelhantes em todo o Brasil.
O tema já conta com centenas de processos em tramitação. A tese em julgamento tem muito em comum com uma outra tese julgada em 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), trata-se da “Tese do Século” que aborda a exclusão do ICMS comum das bases de cálculo do PIS e da COFINS. A exclusão do ICMS-ST da base do PIS e COFINS é considerada uma “tese filhote” da Tese do Século.
Na data de 23 de novembro de 2022 iniciou o julgamento do tema pelo Superior Tribunal de Justiça.
Entenda como se deu o processo:
O imbróglio começou ainda em 2017, pouco após a decisão favorável à “Tese do Século” surgiram solicitações formais sobre outras oportunidades tributárias relacionadas ao PIS e a COFINS.
Em julho deste ano o Ministério Público Federal se manifestou a favor do contribuinte a opinar de forma positiva sobre a exclusão do ICMS substituição tributária sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.
O entendimento que tem o MPF é de que o ICMS-ST é uma antecipação do ICMS normal, a decisão tem concordância com a opinião do STF sobre a aprovação da exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS.
O subprocurador geral da república, José Bonifácio Borges de Andrada, disse o seguinte na ocasião: “O recolhimento antecipado não pode privar o contribuinte que foi substituído de excluir o imposto da base das contribuições federais”.
Para Andrada, a aplicação do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS implicaria em um tratamento desigual entre os contribuintes, já que as regras específicas sobre a substituição tributária mudam de estado para estado.
“Dependendo do ente, a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria poderá, ou não, ser de substituição tributária”, diz o subprocurador no parecer. No entanto, o STF já tinha formalizado que a decisão final sobre o assunto será do STJ.
Em 23 de novembro, o ministro Gurgel de Faria – único ministro do Superior Tribunal de Justiça a votar após o pedido de vista da ministra Assusete Magalhães – votou a favor do contribuinte, colaborando com a decisão favorável à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS.
Segundo o ministro, os contribuintes do ICMS, substitutos ou substituídos, possuem o mesmo tratamento legal em relação à submissão da tributação. A única diferença está no modo de recolhimento, portanto, o ministro sugere que o STJ tenha a mesma posição em relação ao ICMS-ST que o STF deve em relação ao ICMS.
Como funciona o ICMS-ST?
O ICMS Substituição Tributária é definido pela legislação estadual e é uma tributação paga por antecipação logo na primeira etapa de fabricação e operação de uma mercadoria na cadeia de produção.
Em outras palavras: no regime de substituição tributária apenas um contribuinte é responsável por recolher (quitar) o ICMS que incide na cadeia de consumo, nesse caso, o contribuinte recolhe o ICMS de forma antecipada. O recolhimento do ICMS acontece dessa forma para facilitar a fiscalização do Estados e o responsável pelo pagamento é chamado de contribuinte substituto.
Desta forma, o contribuinte substituído passa a ser o beneficiado pelo adiantamento do ICMS-ST nas operações anteriores e o responsável pela retenção do tributo nas operações futuras.
O que acontece é que o substituto responsável por recolher o tributo acaba por desonerar os outros elos da cadeia, visto que o ICMS considerado é o que é destacado na nota fiscal da aquisição do produto, e não o da nota fiscal de saída ou de revenda.
Quem tem direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS?
O ICMS-ST é um dos tributos mais complexos e difíceis de assimilar. A nossa recomendação é que sempre sejam consultados especialistas para a identificação exata do que pode ser oportunizado.
Entre os negócios que podem recorrer ao aproveitamento da tese em julgamento estão as seguintes categorias:
– Mercados, farmácias, lojas de conveniência.
– Comércio varejista de mercadorias;
– Comércio atacadista de mercadorias;
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FONTES:
Valor Econômico , Conjur, JotaInfo, Portal Tributário.
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